我们再看为亲友非法牟利罪，不管行为人是利用职务之便经营（自经或者为亲友经营），还是将本单位的盈利业务交由亲友进行经营，其目的在于为亲友谋取非法利益。

　　虽然行为人可能从中获得一定的好处，但行为人的好处是直接来自于亲友，具有受贿性质。

　　说的直白点，前一个是为自己谋取非法利益，后一个是为了亲友谋取非法利益。”

　　“嗯，我好像明白了，在区分这两个罪名时，主要是看所得利益归谁享有，是这样吧。”周颖挠了挠头道。

　　“嗯，也可以这么说，等你接触这类案子多了，就明白了，你可以在网上百度些案例，试着自己分析下，理解会更深刻。

　　对了，下周一你跟我去一趟检察院，张文的案子已经被移送去检察院有几天了。他父亲给我打电话，要继续委托。”方轶道。

　　“什么时候签委托手续？我去准备下。”周颖道。

　　“明天周六，早上十点张凤才会过来，签署审查起诉阶段的委托手续，律师费一万五千元。把手续都准备好，你就不用过来了。”方轶道。

　　方轶想的明白，人家又不是自己的助理，该休息得让人家休息，没必要搞的天怒人怨的。

　　“好，谢谢方律师。我一会准备好后，给您拿过来。”周颖微笑道。

　　几日后，张凤才再次来到万华联合律师事务所，这次是方轶打电话让他过来的，主要是对案情进行分析说明，并沟通审判阶段的委托事宜。

　　“方律师，您刚才说了那么多，我理解核心意思就是，我儿子张文不构成非法经营同类营业罪，是这样吧？”张凤才眼神闪动着喜悦的光，看向方轶。

　　“对，我个人认为张文不构成犯罪。之前我们也与负责您儿子案子的检察员沟通过，昨天检察院已经把张文的案子移送法院了，您得提前做好准备……”方轶道。

　　他的意思很明确，检察院认为构成犯罪，我们认为不构成犯罪，你儿子张文的案子已经被移送法院了，您要不要委托？如果委托就谈下律师费的事。

　　俗话说人老精，马老滑，兔子老了鹰难拿。张凤才在社会上混了这么多年，方轶的潜台词他非常清楚。

　　“嗯，如果我请您为我儿子辩护，不知道律师费怎么收？”张凤才犹豫了下问道。

　　“审判阶段律师需要花费更多的精力，所以费用也会高一些，律师费要五万元。”方轶道。

　　张凤才心中松了一口气，在方轶报价之前，他觉得这么大的律所，对面的律师又是合伙人，律师费肯定少不了，没想到方轶报了五万元，这个价格在他的接受范围之内。所以他稍一犹豫便同意了。

　　人的自由是无价的，但是刑事案件的辩护在当事人和律师心中却是有价的，律师费就是双方达成一致的结果。

　　方轶之所以报五万元律师费，一是因为他觉得案子比较简单，不是太复杂；二是有李书明这层关系在，他多少要给些面子，在社会上混总要讲究些。

　　办完委托手续，交过律师费后，方轶送走了张凤才。接下来便是等待法院的开庭通知了。

第495章 报复！

　　天气一天比一天热，在等待了近半个月后，终于等来了法院的开庭通知。张文非法经营同类营业案将在下周一早上九点开庭。

　　法院第十审判庭内，旁听席上坐着一位老太太，不知道与张文是什么关系，张凤才没有来旁听，他在办公室心神不宁的等待着方轶的消息。

　　审判长是位中年卷发女法官，大脸蛋子，大眼睛，阴沉着脸，有一种生人勿近的感觉。两边是两位女法官，看起来都比较年轻。

　　公诉人席上坐着两位检察员，做在首位的是一位留着齐耳短发，三十多岁，五官端正的女检察员，她姓宋，方轶之前去检察院阅卷时见过她；另一位是留着寸头，二十多岁的男检察员，估计是宋检察员的徒弟。

　　此时，宋检察员正在宣读起诉书：“……被告人张文系合资企业的高级管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，并从中谋取非法利益。

　　本院认为，被告人张文的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营同类营业罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。审判长，起诉书宣读完毕。”

　　“被告人张文，刚才公诉人宣读的起诉书，你听清楚了吗？你对起诉书指控你的犯罪事实和罪名有无异议？”审判长问道。

　　“我对事实没有异议，但是对于罪名不认可。我虽然是公司的部门经理，但我们公司是合资公司，不是国企，我的行为不构成非法经营同类营业罪。”张文道。

　　在开庭之前，方轶去见过他，把诉讼方案和相关法律规定都告诉了他，让他心里有数。怎么说张文也是上过大学，又在社会上摸爬滚打那么多年的人，自然知道自己该怎么说。

　　“公诉人可以就起诉书所指控的犯罪事实讯问被告人。”审判长道。

　　“好的，审判长。”宋检察员看向被告席，问道：“被告人张文，你在合资公司担任什么职务？”

　　“销售部总经理。”张文面无表情道。

　　“你的工作内容是什么？”宋检察员问道。

　　“负责合资公司的汽车产品及零部件的销售和售后服务工作。”张文道。

　　“万佳销售公司跟你是什么关系？”宋检察员突然问道

　　“万佳销售公司是我母亲和岳母注册的，代理我们公司的汽车零部件的销售。是我们公司授权的代理商。”张文明白检察员想问什么，干脆都说了出来，反正这些事案卷中都有记载，早晚也得说。

　　“万佳销售公司是谁在实际经营？”宋检察员看了一眼张文，接着问道。

　　“是我在经营，业务也是我联系的。”张文看向宋检察员，说道。

　　“万佳销售公司代理合资公司的业务有多久了？”宋检察员问道。

　　“十个月。”张文道。

　　“万佳销售公司作为合资公司的代理商，在这十个月内，营收和利润各是多少？”宋检察员问道问道。

　　“销售额是四十八万六千四百二十五元，利润十二万二千一百元。”张文道。

　　“万佳销售公司有没有其他业务？这些销售额都是代理合资公司产品所得吗？”宋检察员问道。

　　“万佳销售公司只做合资公司的业务，没有其他业务。”张文道。

　　“你在经营万佳销售公司期间，万佳销售公司出售的合资公司的产品价格是否符合合资公司制定的相关规定？”宋检察员问道。

　　“万佳销售公司是按照合资公司制定的销售方案和价格进行的销售，不存在违反规定的情况。万佳销售公司有账目。可以随时查阅。”张文道。

　　“审判长，公诉人问完了。”宋检察员看向审判长道。

　　“被告人的辩护人可以向被告人发问。”审判长道。

　　“被告人张文，你是如何进入合资公司的？”方轶问道。

　　“我是社招进去的，之前我在外省的一家外资公司做销售。”张文道。

　　“你在合资公司除了担任销售部总经理外，是否担任其他职务？”方轶问道。

　　“没有其他任职。”张文道。

　　“审判长，辩护人问完了。”方轶道。

　　“下面进行举证质证，控辩双方和被告人是否有新证据需要提交？”审判长问道。

　　“没有新证据需要提交。”三方均道。

　　“先由公诉人出示证据，被告人和辩护人质证。”审判长道。

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　　对于公诉人指控的事实张文都认可，所以对于公诉人出示的证据他自然也都认可。方轶对于反应案件事实的证据也没有任何异议。

　　“本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。

　　先由公诉人发言。”审判长道。

　　“审判长、审判员：公诉人认为，被告人张文作为合资企业的部门总经理，利用职务之便，通过万佳销售公司经营与合资公司业务范围同类的经营活动，并从中获得非法利益十二万二千一百元，数额巨大。

　　被告人的行为与《刑法》第一百六十五条所要求的犯罪构成相符，其行为构成非法经营同类营业罪。公诉人建议对被告人处以有期徒刑三年。完毕。”宋检查员是按照顶格标准建议的刑期，这也可以被看作是对张文不认罪的报复。

　　“被告人张文进行自行辩护。”审判长道。

　　“我对设立公司并经营与合资公司同类业务的事实认可，但是我们公司不是国企，我也不是公司总经理、董事，所以我的行为不构成犯罪……”张文辩解道。

　　“被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长道。

　　“审判长、审判员：辩护人认为，被告人张文的行为不构成非法经营同类营业罪，理由如下：

　　一、合资公司系中方和外方合资经营的公司，不应被认定为国有公司。

　　根据公诉人提供的证据，合资公司的股权结构为：中方（国有企业）持有百分之五十的股权，外资方持有百分之五十的股权。合资公司由双方委派人员负责经营管理。合资公司的性质属于中外合资经营公司，不是国有公司。

　　二、被告人张文系中外合资经营公司的部门经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件。

　　根据《刑法》第一百六十五条之规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。

　　从上述条款可知，非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。其他人员不能成为该罪的主体。

　　这是因为国有公司的董事、经理应维护国有公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，《公司法》对国有公司的董事、经理作了竞业禁止性规定。

　　根据《公司法》的规定，董事是指公司董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事等。董事的选举和委派、更换必须履行一定的法律手续。

　　《刑法》第一百六十五条所述的‘经理’是指由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议等的高级管理人员。

　　在实际经营中，公司的各个部门也会设置部门经理，如行政部经理、销售部经理，财务部经理、项目经理等等。

　　上述部门经理是出于管理需要而设置的，其并非《刑法》第一百六十五条所说的公司经理，仅仅是日常称谓，其负责的不是整个公司的管理，而是某个部门或者某项业务的管理，其经营和管理的权限由公司自行规定，因此《公司法》未对其作竞业禁止性规定。

　　作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引《刑法》的规定，而不宜做出扩大解释。故国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，不构成非法经营同类营业罪的主体。

　　综上所述，被告人张文虽然利用职务之便，通过万佳销售公司经营与其所任职务的合资公司业务范围同类的经营活动，并从中获利，但由于张文任职的合资公司并非国有公司，而且张文为中层管理人员，不具备《刑法》第一百六十五条规定的国有公司的董事、经理这一特殊身份，所以其行为不构成非法经营同类营业罪。完毕。”方轶道。

　　“公诉人可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

　　“针对辩护人的辩护，公诉人认为，国有公司应包括：国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业。本案被害公司虽然属于中外合资经营公司，但是国有企业出资占百分之五十，也应被认定为国有公司。”宋检察员道。

　　其实在中外合资公司是否为国有公司的问题上，检察院内部也有不同意见，为此检察院内部还特意研讨过，然并卵，宋检察员只好将这一问题推给法院。

　　导致这一结果的主要原因是随着我国经济体制改革的不断深化，公司和企业的出资主体也由原来的单一性发展为多样性，但是法律的发展是滞后的，再加上相关部门对“国有企业”概念的认识不统一，由此给国有公司、企业性质的界定带来了困难。

　　“辩护人可以回应公诉人的意见。”审判长道。

　　“根据公诉人的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

　　辩护人认为，国有公司、企业应严格限制为资产全部为国有的公司、企业。其他公司不应认定为国有公司。理由如下：

　　第一，公司作为依法设立、以营利为目的经营的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。

　　公司依法设立后，股东的出资变为公司的资产，归公司所有。而股东按持有的股权比例取得相应分红。

　　因此，如果把国家控股公司，国有资产占多数的公司认定为国有公司，不但否定了公司的独立法律人格，同时也有损其他投资者的主体资格和股东权益。

　　第二，国有资产出资的多少，是绝对控股，还是相对控股，只是一种国家参股的表现形式，而并不能直接把公司性质定为国有，所以，国有公司必须是出资人全部为国有单位的公司。

　　回到本案，合资公司系中方与外资方等额出资设立的公司，双方各占百分之五十的股份，其性质为中外合资经营公司，而不应被认定为国有公司。完毕。”方轶道。

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　　在十一点四十分时，方轶走出法院，站在法院大楼的大门口，抬头看了看灰蒙蒙的天空，长处一口气。后面跟着的周颖提着公文包和案卷材料，一路上迈着小碎步跟了出来。

　　方轶拿出手机拨了出去，不一会儿，话筒中传出了张凤才的声音。

　　“方律师，结果怎么样？”张凤才的声音显得很焦急。

　　“当庭宣判，张文无罪。张文还要去办下手续，一会儿就能回家了。”方轶微笑道。